Potrivit art. 1538 alin. (1) C. Civ., „clauza penala este aceea prin care partile stipuleaza ca debitorul se obliga la o anumita prestatie in cazul neexecutarii obligatiei principale”. Cu alte cuvinte, putem defini clauza penala ca fiind o stipulatie contractuala prin care partile evalueaza anticipat daunele-interese contractuale. Aceasta evaluare anticipata poate sa priveasca: o prestatie monetara, o obligatie de a da sau o obligatiea de a face ceva.

Clauza penala prezinta marele avantaj al creditorului de a nu mai face dovada existentei si intinderii prejudiciului. Este suficient ca creditorul sa probeze faptul neexecutarii, executarea necorespunzatoare sau cu intarziere a obligatiei. Astfel, se evita dificultatile de evaluare judiciara a daunelor-interese. Clauza este, in acelasi timp, si un mijloc de presiune asupra debitorului care, stiind ca este amenintat cu plata unei sume ridicare, va face tot posibilul sa execute intocmai prestatiile datorate.

In ceea ce priveste caracterul accesoriu al clauzei penale, este de mentionat faptul ca exista o independenta intre conventia in care acesta a fost stipulata si eventuala nevalabilitate a clauzei penale dar si o dependenta a clauzei penale fata de valabilitatea conventiei principale. Acest lucru este confirmat si de art. 1540 alin. (1) C.Civ, in care se prevede faptu ca „ Nulitatea obligaţiei principale o atrage pe aceea a clauzei penale. Nulitatea clauzei penale nu o atrage pe aceea a obligaţiei principale”. Prin exceptie, stingerea obligatiilor prin reziliere sau rezolutiune nu duce la stingerea efectelor clauzei penale prevazuta pentru neexecutare.

Dispozitiile art. 1538 alin. (2) C.Civ. prevad dreptul creditorului de a opta in cazul neexecutarii, intre executarea silita in natura a obligatiei principale si cea a executarii clauzei penale. Existenta acestui drept al creditorului este conditionata de neexecutarea culpabila din partea debitorului. Conditia se deduce din art. 1540 alin. (2) C.Civ. care prevede ca „ Penalitatea nu poate fi cerută atunci când executarea obligaţiei a devenit imposibilă din cauze neimputabile debitorului”. In plus, alegerea nu este recunoscuta decat creditorului, debitorul neavand acest drept. Prin urmare, debitorul are doua obligatii contractuale: cea principala la care s-a angajat prin vointa sa si cea accesorie – executarea prestatiei stabilite in clauza penala. Debitorul nu se poate elibera de executarea obligatiei principale prin oferirea prestatiei ce face obiectul clauzei penale.

Cu privire la modul de functionare al clauzei penale, ea devine exigibila cand sunt indeplinite conditiile raspunderii contractuale ale debitorului.

Problematica posibilitatii cumulului penalitatilor cu executarea in natura a fost abordata de catre legiuitor in art. 1539 C. Civ. Potrivit aceastuia „Creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligaţiei principale, cât şi plata penalităţii, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligaţiilor la timp sau în locul stabilit. În acest din urmă caz, creditorul poate cere atât executarea obligaţiei principale, cât şi a penalităţii, dacă nu renunţă la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligaţiei”.

Din articolul mai sus mentionat reies urmatoarele solutii: 1.clauza penala nu poate fi cumulata cu executarea in natura si nici cu daunele-interese compensatorii atunci cand aceasta a fost prevazuta pentru neexecutarea obligatiilor; 2. clauza penala poate fi cumulata cu executarea silita in natura atunci cand aceasta afost prevazuta pentru executare necorespunzatoare a obligatiilor; 3. in cazul in care clauza a fost prevazuta pentru neexecutare, ea nu poate fi cumulata cu daunele compensatorii, dar poate fi cumulata cu cele moratorii daca exista si intarziere in executarea obligatiilor.

Potrivit art. 1541 C.Civ., regula in aceasta materie este ca, instanta nu poate modifica in nici un fel cuantumul clauzei penale. Cu toate aceastea, legiuitorul a prevazut si exceptia de la regula. Potrivit acestei exceptii, clauza penala poate fi modificata de instanta de judecata in doua situatii: a) in cazul in care obligatia principala a fost executata partial si aceasta executare a profitat creditorului. In situatia neexecutarii totale, de vreme ce a fost stabilita prin intelegere valabila a partilor contractante, chiar daca este mult superioara prejudiciului, instantele de judecata nu sunt competente sa o modifice.; b) in cazul in care penalitatea este vadit excesiva fata de prejudiciul ce putea fi prevazut de parti la incheierea contractului.

Ultima problema de analizat in cadrul clauzei penale este functionarea acesteia. Exista doua cazuri speciale de functionare a clauzei penale. In cazul obligatiei principale indivizibile dar nesolidare daca neexecutarea rezulta din fapta unuia dintre debitori, creditorul are dreptul sa pretinda intreaga penalitate de la cel vinovat de neexecutare, ori sa solicite o plata partiala a penalitatii de la fiecare debitor indivizibil, insa numai pentru partea  acestuia. Daca obligatia principala este divizibila, atunci si penalitatea este divizibila si va fi suportata de catre codebitorul vinovat de neexecutare si numai pentru partea de care acesta este tinut. In situatia unei obligatii indivizibile, penalitatea poate fi ceruta de la debitorul culpabil in intregimea sa, ramanandu-i acestuia un drept de regres  fata de ceilalti debitori.

Prin exceptie, regula divizibilitatii clauzei penale in cazul obligatiei principale divizibile, nu se aplica atunci cand functia clauzei penale a fost tocmai aceea de a impiedica o plata partiala, iar unul dintre debitori a impiedicat executarea obligatiei in totalitate. In aceasta situatie, intreaga penalitate poate fi ceruta de la debitorul culpabil.